מאמר מתוך הספר מלילות ג
ראשי פרקים:
שני סוגי מקח טעות
דין קידושי סריס
קידושין שלא נמסרו לביאה
טענת מקח טעות במום של האיש
"טב למיטב טן דו"
יבם מוכה שחין
גירושין עקב מומים באיש
היעדר גבורת אנשים
טענת מקח טעות כשלא ידעו שזהו מום
מומים לעניין ממון ולעניין אישות
מחילה על מום - האם צריכה קניין
טיפול פוריות כמחילה על מום
א. מסקנה
מדובר במקרה מצער של אשה יראת שמים ותמימה בעניני העולם הזה, לטענת מכיריה, שנישאה ליהודי שנולד סריס, ללא גיד אך עם אשכים, שעבר השתלה מסוימת שלא יהיה ניכר חיצונית שהוא סריס1. מספר שנים אחר הנישואין עברה האשה הפריה חוץ גופית, וילדה תינוקת הדומה לאביה מבחינה חיצונית[1] [2]. לאחר הלידה עברה האשה מסכת של התעללויות על ידי בעלה, שפגע גם בה וגם בבתם. בין לבין התברר שהבעל התפקר ונוהג שלא כמעשה ישראל, בלשון המעטה[3]. כעת עזבה אותו האשה עם הילדה, והיות שהבעל אינו מוכן לתת לה גט, היא מבקשת היתר להינשא ללא גט, בטענת מקח טעות.
לטענתה, היא לא ידעה כלל מהו הדבר שנקרא ”הנאת תשמיש”, הן לפני הנישואין הן לאחריהם,
וכל הזמן היה בעלה עמה בקירוב בשר בלבד, כשלמפרע התברר לה שזה מחמת סריסותו; והדבר לא היה איכפת לה, היות שלא ידעה שצריך להיות יותר מכך. לטענת מכיריה, אכן יתכן מאוד שלא ידעה מהו המושג ”הנאת תשמיש”, ובמיוחד שבארץ מוצאה נוהגים צניעות מרובה בדברים הללו[4].
שני סוגי מקח טעות
לכאורה, במום גדול כזה של סריס נטול גיד, יש לחקור האם בכלל הקידושין חלו, היות שאחד הצדדים טוען שזהו מקח טעות והוי כ”לא אותו המין בכלל” שביקש לקנות, ואולי בטל המקח מעצמו אף שאחד מהצדדים אינו חוזר בו מן המקח, או שנאמר שזהו כמקח טעות רגיל, שבו לא חלו הקידושין רק אם הצד המתאנה חוזר בו.
שנינו במשנה: ”ארבע מידות במוכרין: מכר לו חיטין יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו. רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו... יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, שניהם יכולים לחזור בהן”[5]. הרשב”ם הסביר מה ההבדל בין הרישא לסיפא במשנה:
”וכן כל הנך דקתני ואזיל, דהוו שני מינין ואיכא דניחא ליה בהאי ולא דניחא ליה בהאי, הלכך הוו מקח טעות ושניהן נתאנו, הלכך שניהן חוזרין. ואע”פ ששוה יפה מה שקנאו, מיהו אין חפצים במכירה זו לא לוקח ולא מוכר. אבל לגבי חיטין יפות ורעות, כולי עלמא ניחא להן ביפות ולא ברעות, ורצון המוכר לעכב היפות ולמכור הרעות ודעת הלוקח ביפות ולא ברעות”[6]
אם כן, באם מדובר במין שונה מזה שהוסכם להימכר, שניהם נחשבים כנתאנו (מלשון הונאה) למכירה ולכן שניהם חוזרים, מה שאין כן ברע ויפה, ששם הלוקח הוא זה שהתאנה, שהוא לא רוצה לקנות רעות, ולכן רק הוא יכול לחזור. אך עדיין לא ברור, האם יש הבדל משמעותי בין המצב של רע ויפה באותו מין לבין המצב של מין אחר לגמרי, או שההבדל ביניהם הוא רק בשאלה האם נתאנה צד אחד או שני צדדים.
בטור ושו״ע נכתב: ״המוכר לחבירו מין ממיני הפירות ונתן לו מין אחר, אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור בהם"[7]. משמע מדבריהם שאין המכר חל כלל וצריך מעשה קנין. אמנם, בדין זה כתב הרמב׳׳ם: "יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, כל אחד משניהם יכול לחזור בחבירו, שאין זה המין שאמר שימכור לו. וכן כל כיוצא בזה״[8]. ודייק מכאן הכנסת הגדולה[9] שהמקח חל, ורק יש לצדדים אפשרות לחזור בהם.
אמנם מצינו דבר דומה בדין ״אונאה יותר משתות״ (שישית), בו אנו פוסקים שהקונה או המוכר יכולים לחזור מהמקח[10] [11], שיש לדון האם המקח קיים ורק צריך להחזיר את האונאה, או שהמקח אינו חל כלל. שהנה לשיטת רבנו יונה, אם היתה אונאה יותר משתות אזי גם המוכר וגם הלוקח יכולים לחזור בהם, אלא אם כן נתרצה המתאנה11; ויש לשאול, מדוע אחרי שהמתאנה מתרצה, גם המאנה אינו יכול לחזור בו? והסביר הסמ״ע שאם המתאנה נתרצה הרי זה כנתרצה מעיקרא, ומאז בעצם חל הקנין, ולכן אחר כך המאנה לא יכול לחזור בו[12]. אמנם בנתיבות המשפט[13] הביא הסבר אחר, שזהו משום שלא יהיה חוטא נשכר, ואף כתב נפקא מינא בין שני הטעמים, במקרה שבינתיים קידש המתאנה בחפץ הנקנה וכעת רוצה לחזור בו המאנה: שלפי הסבר הסמ״ע הקידושין יחולו, ואילו לפי הסברו שלו הקידושין לא יחולו, היות שלא היה מקח לעולם רק חז״ל קנסו מטעם שלא יהא חוטא נשכר. ומכל מקום, לדינא הכריע הנתיבות כסמ״ע.
אם כן, לפי הסבר הנתיבות, במקום שאחד הצדדים נתאנה ביותר משתות לא היה מקח כלל. ולכאורה משמע כן מרבנו יונה עצמו, שכתב ״שהרי כנושא ונותן ללא משיכה דמי״, וכן משמע מהתוספות, שכתבו ״לפי שהוא רחוק מן המקח יותר מדאי, כאילו לא מכר כלל, שאין ראוי מקח כזה להתקיים״[14].
והנה, במום של איילונית שאלו התוספות מדוע קטנה לא מתיבמת:
״תתייבם ממה נפשך, דאם אינה אילונית שפיר מיבם ואם היא אילונית נמי שרי דלא היתה אשת אחיו? ואר״ת שההיא בקבלה עילויה... וה״ר אברהם מבורגויילה תירץ בנמצאת אילונית בחיי האח והקפיד, אבל לאחר מיתה דלמא אם היה קיים לא היה מקפיד״[15]
אם כן, אנו רואים לכאורה שגם במום של איילונית נחלקו הראשונים האם בכלל חלו הקידושין, שלשיטת ר״ת זהו דווקא כשקיבלה עליה אבל אם לא קיבלה משמע שהקידושין בטלים למפרע ברגע שמתברר שהיא אילונית, ואילו לשיטת ר' אברהם מבורגויילה הקידושין יהיו בטלים אם הבעל ימחה או יקפיד.
ובנידון דידן, לכאורה אם נאמר כר״ת, הקידושין יהיו בטלים, אלא אם כן נבוא ונאמר שבנדון דידן גם ר״ת יודה שדווקא באיילונית שייך לומר שאין מעשה קידושין בכלל, היות שהבעל רוצה לקיים מצוות פריה ורביה וכן שיהיו לו ילדים, ובמום גדול כזה ברור שהקידושין לא חלו - מה שאין כן באשה, יתכן שהיות שאינה מצווה על פריה ורביה, אזי אם הבעל לא מסוגל להוליד הרי זה מום אך אין בכך כדי לבטל את מעשה הקידושין, ואולי תהיה לה רק זכות לחזור מצד מקח טעות. ואמנם אף על פי שבהלכה יש לאשה טענת חוטרא, בטוענת שבעלה לא יכול להוליד[16], אבל לא שמענו שזה יבטל את מעשה הקידושין.
לסיכום: יש לדון בנדון דידן האם המום הנידון דומה ל״יין ונמצא חומץ״, שלמרן המחבר אין זה מעשה קנין מעיקרא, או שהוא דומה ל״יפות ונמצא רעות״, שמעשה המקח קיים ורק אפשר לחזור אם לא הייתה ידיעת המום מקודם.
דין קידושי סריס
עוד קודם לכן יש לדון, האם סריס שאינו יכול לבעול שייך בגדר ״האיש מקדש״, שבכלל יש לו כוח ליצור חלות קידושין? בשו״ע נפסק: ״סריס שקידש, בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן אילונית שנתקדשה, הוי קידושין. ויש אומרים שאילונית ודאית אינה מקודשת״[17].
וכן משמע מהמשנה, שנחלקו התנאים האם סריס חולץ וחולצים לאשתו[18], ומשמע שהקידושין עצמם אכן תופסים כבכל שאר חייבי לאוין; וכן נפסק להלכה גם ברמב״ם[19]. ומסתימות לשון הרמב״ם ושו״ע משמע שמיירי בכל סריס, בין שיכול לשמש בין שלא יכול לשמש, בין שיכול להתרפא (סריס חמה) ובין שאינו יכול (סריס אדם).
והנה, בשו״ת חוות יאיר העמיד את דברי הרמב״ם דווקא בידעה, אבל בלא ידעה הקידושין בטלים; ויש לחלק בין איילונית לסריס, שבאילונית עדיין יכול לבעול לכן הוי קידושין, מה שאין כן בסריס שאינו יכול לבעול, אמרינן דבטלים[20]. ולכאורה דבריו מוקשים, שהרי הרמב״ם והשו״ע לא חילקו בין ידעה ללא ידעה, וכן אפשר לדייק שאפילו אם לא ידעה שהוא סריס הוו קידושין, ממה שהסביר במגיד משנה (שם) שבאיילונית מדובר אפילו כשלא הכיר בה ולא ידע שהיא איילונית - ואם כן יש לומר שסריס דומיא דאיילונית, אף על פי שלא הכיר, הקידושין חלים.
והתשב״ץ הביא מי שסובר שהיות שכתוב בכתובה ״ואיעול לותיכי כאורח כל ארעא״, אם כן משמע דהוו קידושין על תנאי, דווקא בתנאי שיכול לבעול; ודחה זאת התשב״ץ עצמו, שהיות שכתובה ניתנת רק אחר הנישואין או לאחר קידושין, אם כן ממילא תנאי זה לא נחשב כחלק מהקידושין עצמם, והקידושין קיימים[21]. ועוד כתב שמסתבר שאין זה תנאי כלל, אלא האיש מחייב עצמו במה שחייבתו התורה, ולו נחשיב זאת כתנאי נמצא כביכול שאדם שאינו יכול לפרנס את אשתו, קידושיו בטלים, ופשיטא שאין זה כך.
ובאחרונים, הנצי״ב הביא בשם אחד מרבני דורו, שמאחר שהאיש אינו יכול לבעול לפיכך אין ממש גם בקידושי כסף שקידש, היות שלא מתקיים הפסוק ״כי יקח איש אשה ובעלה״[22], ולכן לא חלו הקידושין כלל[23]; אבל הנצי״ב וכן אותו רב עצמו דחו סברא זו מדברי התוספות, על הגמרא המבררת מה הדין לר' מאיר שסובר ״בהמה במעי אשה ולד מעליא הוא״, קיבל בה קידושין מהו?[24] והתוספות כותבים שהגמרא לא שאלה מה הדין כשבא עליה, האם חייב משום אשת איש, היות שפשיטא שאינה חיה שלוש שנים[25]. אם כן, מן התוספות מוכח שיש חלות קידושין, אף על פי שמעולם לא תוכל להיות ביאה.
סיכום: נמצינו למדים שיש סוברים שבסריס שאינו יכול לבעול לא שייך מעשה קידושין, מפני שעיקר מטרת הקידושין הוא ביאה. אולם חלק מהאחרונים דוחים סברא זו, ומבינים שסריס יכול לקדש אף על פי שאינו יכול לבעול, וכמותם מסתבר לכאורה מפשט בהרמב״ם והש״ס ומסתימת השו״ע שכל סריס יכול לקדש.
קידושין שלא נמסרו לביאה
לעיל ביררנו האם יש חיסרון בנידון דידן מצד ״האיש מקדש״, וכעת נבוא לדון בשאלת חלות הקידושין: האם התורה הקפידה על קידושין, בכהאי גוונא שאינו יכול לבעול כלל. שבגמרא נחלקו אביי ורבא, האם קידושין שלא נמסרו לביאה הוו קידושין, כשלאביי הוו קידושין ולרבא לא הוו קידושין[26]; וזהו אחד מן הדינים של יע״ל קג״ם, שבהם נפסקה ההלכה כאביי[27]:
והנה, רבא ביאר דבריו בסברא: ״בר אהינא אסברא לי 'כי יקח איש אשה ובעלה' - קידושין המסורין לביאה הוו קידושין, שאין מסורין לביאה לא הוו קידושין״. כלומר, לשיטתו זוהי גזירת הכתוב, שהאשה אינה מקודשת. ונחלקו רש״י ותוספות מהי סיבת החיסרון, שלשיטת רש״י החיסרון הוא כפשט הפסוק, היות שלא יכול לבעול מחמת האיסור, ואילו לתוספות החיסרון הוא שהקידושין עצמם יוצרים ביאת איסור, כגון קידושין של שתי אחיות[28]. וצריך לומר שלדעת התוספות, לפי רבא באו להתיר ביאה ולא לאסור ביאה, ולכן לא הוו קידושין. אם כן, לפי ביאור התוספות, אפילו לשיטת רבא לא שמענו שיש בעיה כזו, שאם אדם לא יכול לבעול בפועל לא הוו קידושין. ומאידך לשיטת רש״י משמע שכל קידושין שאין בהם אפשרות ביאה, לשיטת רבא לא הוו קידושין.
לכאורה יש לעיין בדברי רש״י, מאחר שהגמרא הביאה מקרים שהאיש אינו יכול לבעול רק מחמת איסור, ולא מחמת היעדר יכולת פיזית כגון סריס. אמנם לדינא אין לזה נפקא מינה, שכבר כתבנו לעיל שנפסקה ההלכה כאביי, שבכל מקרה הוו קידושין; ואולי אפשר ללמוד מזה שבכל מקרה, אפילו בסריס וכדומה, היעדר יכולת לבעול אינו פוגע בעצם חלות הקידושין.
האם שייכת טענת מקח טעות במום של האיש
1. ״טב למיטב טן דו״
יש להקדים הקדמה לכל עניין מקח טעות: דהנה קיי״ל שכל תנאי שאינו תנאי כבני גד וראובן,
אינו תנאי[29]. התוספות הסיקו לאור זאת מתי צריך להתנות תנאי גמור על מומים, מתי מספיק בגילוי דעת, ומתי אפילו גילוי דעת לא צריך ובכל אופן הקנין יתבטל: ״צריך לחלק ולומר דיש דברים דאינם צריכים תנאי כפול אלא גילוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד. וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי, כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן, שהמתנה בטלה״[30].
הרא״ש[31] האריך יותר בזה, וכתב:
״ויש דברים שאין מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה בפירוש, כגון היכא שאין הענין מוכיח על דעתו אי לאו דאתני. ויש דברים שאפילו גילוי דעת אין צורך, דאיכא אומדנא דמוכח דאפילו לא גילה דעתו בשעת מעשה לא הוו דברים שבלב, משום דבלאו גילוי דעת אנן סהדי דלהכי איכון״[32]
יוצא מכאן, שהיכן שאין לנו כלל אפשרות לדון מה היתה כוונתו יש צורך תנאי כפול, היכן שאנו מסופקים מהי כוונתו די בגילוי מילתא, אבל היכן שאנו יודעים מהי כוונתו לא צריך שום דבר, ואמרינן "דברים שבלב הוי דברים".
עתה יש לדון, לפי הפוסקים שנביא בהמשך שאמרו שאשה לא יכולה לטעון טענת מקח טעות מחמת מום כדי לבטל את הקידושין, ונימקו זאת מצד ״טב למיתב טן דו מלמיטב ארמלו׳׳[33]: לכאורה, מחמת סברא פשוטה לא יתכן שנאמר דבר זה בכל אשה, שהרי יש נשים שרבים הקופצים עליהן, או אף אשה רגילה שיכולה למצוא בעל רגיל ובריא בלי מום כלל, האם גם אז נאמר ״טב למיתב טן דו״? לכאורה הדבר אינו מסתבר. אלא צריך לומר, לענ״ד, שהשאלה היא האם אחרי שנישאה, וכעת הברירה בידה לבטל את הקידושין ולחפש בעל חדש או להשאר עם בעל זה ומומו, נכנסת בזה סברת חז״ל ״טב למיתב טן דו״, היינו שמוכנה להיכנס לכל קידושין על ספק זה?
לכאורה יש שתעדפנה כך ויש שתעדפנה כך. ואם כן עלינו לשאול, לאיזו חלוקה מהחלוקות דלעיל נכנסת כל אשה: האם לחלוקה השלישית, שלבה ולב כל אדם גלויים שלמום כזה לא היתה נכנסת לקידושין, או לחלוקה השניה, שהיות שיש נשים שמוכנות להיכנס לכל קידושין על הספק הזה ולא לבטל את הקידושין, ממילא האשה היתה צריכה לגלות דעתה, והיות שלא גילתה אנו מוכיחים מן החזקה של ״טב למיתב טן דו״.
2. יבם מוכה שחין
לכאורה אפשר שבזה גופא מתלבטת הגמרא: ״אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה? התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כדריש לקיש. דאמר ריש לקיש: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו״[34].
אם נפרש את הסוגיא באופן שהתירוץ ״כדר״ל... טב למיתב...״ נסוב על האדם מוכה השחין עצמו, הפשט בסוגיא יהיה כך: הגמרא שואלת האם יבמה נפלה לפני יבם מוכה שחין תצא בלא חליצה מצד מקח טעות, דאדעתא דהכי (שתיפול לפני יבם מוכה שחין) לא הסכימה להתקדש, ומתרצת שאפילו התם אנן סהדי דמינח ניחא לה, כדברי ריש לקיש שאמר ״טב למיטב״. דהיינו, לא ברור שהיא לא תרצה לחיות עם יכם מוכה שחין, ומלכתחילה לפני שנישאה הייתה אומדנא ש״טב למיטב טן דו”, כלומר שאם היא הייתה חיה עם אדם כמוהו לא הייתה יכולה לטעון טענת מקח טעות מחמת מום.
לכאורה מוכח כן מלשון הסוגיא, שהרי הגמרא הביאה את כל לשון ריש לקיש, ולכאורה הדבר מיותר אם נאמר שהאמירה ”דאנן סהדי דמינח ניחא ליה” מוסבת על הבעל - שהרי אפשר לומר פשוט דאנן סהדי דמינח ניחא לה בבעל טוב, אף שיש סיכוי שתיפול לפני יבם, ומדוע צריך להגיע לסברת ר”ל? וכך באמת נפסק בספר יריעות שלמה1. אמנם כל זה שלא כרש״י, שפירש: ”דמינח ניחא לה - להתקדש לראשון, שהוא שלם, על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו”[35] [36]. כלומר, לפי רש”י האמירה ”אנן סהדי דמינח ניחא לה” היא כלפי בעלה, ולא כלפי היבם, ואין הכי נמי שאם הבעל עצמו היה מוכה שחין היתה לה טענת מקח טעות. אלא שלפי פירוש זה קשה מה שכתבנו לעיל, מה הצורך בסברת ריש לקיש? הרי לכאורה לפי זה דבריו מיותרים.
ויש להקשות גם מדברי התוספות, שכתבו: ”נראה דבנפלה מן האירוסין איירי. דאי מן הנישואין, ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה, דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה אנפשה מלהיות נשואה”[37]. פשט דברי התוספות הוא שיש לחלק בין נישואין לאירוסין, שבאירוסין עדיין אין לבעל שום חיוב ממוני כלפי האשה ולכן היתה לגמרא שם הווא אמינא שמום גדול ביבם יבטל את האירוסין - אבל במום של יבם מוכה שחין, שהאשה כבר היתה נשואה לאחיו, אין לגמרא הווא אמינא לומר כן, וברור לפי התוספות שהדין לא יהיה כמקח טעות, שהרי שיש סיכוי שהאשה נישאה גם עבור טובות ממוניות שנישואים יוצרים, וכן שייכת סברת ”טב למיתב טן דו”[38].
אמנם, בבית הלוי הסביר את הסוגיא באופן אחר. ומפאת חשיבות דבריו, ומכיוון שניתן להסבירם באופן אחר מזה שאכתוב, נצטט את דבריו באריכות:
”דהא ודאי עיקר הסברא 'בכל דהוא ניחא לה' אינו כלל גמור על כל הנשים, דנימא דניחא להו אפילו במוכה שחין שהוא מחלה כופין להוציא גם בנולד אחר הנישואין, והרי אנו רואים בחוש שגם הנשים מקפידות מלהנשא לבעלי מומין הגדולים ובפרט למוכה שחין. ועוד הא אמרינן בגמרא בדוכתא אחרינא (כתובות ע”ה ע־׳א) טעם דניחא לה בכל דהו משום דמזנות ותולות בבעליהן, והא ודאי דרוב נשים כשרות ולא ניחא להו להתקדש לבעל גרוע ולזנות תחתיו?
אלא כוונת הגמרא בסברת 'בכל דהו ניחא לה', דאפשר ויכול להיות דניחא ליה בכל דהו, ויכול להיות שגם במוכה שחין ניחא לה, וכך הוא המשך בסוגיא, דמעיקרא פריך בנפלה לפני מוכה שחין נימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה. ולכאורה קשה, הרי אשה לא התנתה שום תנאי בעת הקידושין, ולכאורה הוי דברים שבלב ואינם דברים כלל, ואפילו היתה מתנה היה צריך תנאי כפול וכל משפטי התנאי?
וצ״ל דקושית הגמרא היא דהוי אומדנא דמוכח דלא נתקדשה אדעתא דהכי, וכמ״ש תוס' דכמה דוכתי דהיכא דמוכח טובא גם תנאי אינו צריך. ועל זה שפיר משני דאינו אומדנא דמוכח מעצמו כלל, משום דאפשר להיות דניחא ליה בכל דהו, ושוב הצריכן לכלל א', דבעי תנאי גמור ככל משפט התנאים ובכלל שלא התנתה כלל דהוי דברים שבלב, ולכן מקודשת בודאי.
והנה כל זה שייך בדבר אחר שהוא חוץ לקידושין, וכמו בנפלה במוכה שחין, דבעצם המקדש לא היה שום טעות דהא הוא שלם בלא מום, רק אנו באים לבטל הקידושין משום דבר שנתחדש אח״כ, ולומר על זה אופן לא נתרצית, וכה״ג הביטול הוא בגדר תנאי [המבטל], וצריך בו משפטי התנאים, וגם שייך בזה הסברא דבדברים שבלב אינם דברים בלי תנאי מפורש. אבל שהיה טעות בעצם המעשה, כגון נתקדשה לאחד ונודע שהוא בעל מום או מוכה שחין והיא לא ידעה מזה, דזה נקרא מקח טעות, והרי היא שבטעות חוזר אינו בגדר תנאי, וגם לא שייך לדון בו דברים שבלב, דהביטול של הדבר הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות, ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח, בכל מום שמקפדת עליו שנודע לה הרי הוא מקח טעות וחוזר. ואפילו אם נאמר דגם במוכה שחין איכא כל דהו, מ״מ הרי אין מום גדול במקח מזה, דנתכוונה לבעל טוב ונמצא רק כל דהו וחוזרת בה כדין מקח טעות. ומשום הכי דקדק רש״י וכתב דנתרצית להתקדש לזה שהוא שלם על ספק שתהיה זקוקה לאחיו, דרק משום דהמום נתחדש באחיו, אבל אם היה נודע שיש מום בהבעל, הוי שפיר מקח טעות״[39]
לכאורה, הבית הלוי חידש שיש לחלק בין מום בחפץ עצמו, כלומר באדם המקדש, לבין פגם בדבר חיצוני כגון מטרת הקידושין או עניין שיווצר אחר הקידושין, כגון מום באחיו וכדומה. שבראשון לא צריך שום תנאי ושום משפטי התנאים כדי לבטל את מעשי הקידושין, אלא כיוון שיש טעות במקדש הרי זה בטל מעצמו, מה שאין כן בדבר חיצוני, כגון מום באחיו או אדם שמוכר קרקע אדעתא למיסק לארץ ישראל ולא אמר לשם מה הוא מוכר, אז זקוקים לתנאי.
ולענ״ד גם במום זה שבאדם עצמו, צריך לכאורה את משפטי התנאים. דהיינו, אדם שמוכר או קונה חפץ מסויים, בקנית החפץ הנ״ל יש לו כמה מטרות, חשובות יותר או חשובות פחות, כגון:
ערך החפץ. לכאורה, כל אדם מקפיד על עניין זה ואפילו אם לא התנה מראש. כאן אנו נכנסים לדיני אונאה במקח וממכר, מתי קיים המקח, מתי מתבטל ומתי צריך להחזיר אונאה.
ייעוד החפץ. היינו, עבור מה הקונה רוצה להשתמש בו. למשל, לרכב יש שימוש בתור כלי תעבורה, וזהו שימושו עיקרי כך שאם לא יוכל למלא את ייעודו מכל סיבה שהיא, שהיתה קיימת לפני הקניה, המקח יתבטל. אבל ייתכן שישנו עוד ייעוד שולי לרכב, למשל כמקום אחסנה של אנשים וחפצים, ואם ימצא מום בייעוד זה לא ברור שנבטל את המקח, כי אולי רוב הקונים לא מקפידים על ייעוד זה, והעיקר הוא שהרכב ייסע (כמובן, אם המנוע פועל אך לא ניתן לאחסן אנשים כדי שייסעו, זהו מום בייעוד העיקרי של הרכב).
לפי זה, אפשר להגדיר בשונה מבית הלוי, שגם מום במקדש עצמו יוגדר בתור טעות, אם יתברר לנו שזה לא הייעוד שלשם כך התקדשה, ורק אם התנתה כמשפט התנאים או כדברי התוספות והרא״ש[40] שהבאנו לעיל, אז יתבטל המקח. דהיינו, אם מקובל על כל העולם שחפץ זה ייעודו כך וכך, וכעת אי אפשר להשתמש בו למלא את ייעודו (מסיבה שהייתה קיימת לפני המקח), אזי זהו מקח טעות שכן אנן סהדי שלא התכוון הקונה לקנות זאת; אך כשיש כאלה שקונים את החפץ למטרה מסוימת ויש שקונים למטרה אחרת, ואנו מסופקים מה הייתה כוונת הקונה, אזי יש צורך וחיוב במשפטי התנאים. לפיכך בנידון דידן, באשה גופא אנו מסופקים מהי מטרת הנישואין שלה, האם לצורך תשמיש או משום ״טב למיתב טן דו״, ואם אנו רואים שהגמרא משתמשת בסברא זו במומים קטנים, יתכן שסברא זו שייכת גם לגבי מומים מהותיים יותר
3. גירושין עקב מומים באיש
שנינו במשנה: ״האיש שנולדו בו מומין, אין כופין אותו להוציא. אמר רשב״ג, במה דברים אמורים, במומים הקטנים, אבל במומין הגדולים כופין אותו להוציא״[41]. ובגמרא שם: ״רב יהודה תני נולדו, חייא בר רב תני היו. מאן דאמר נולדו, כל שכן היו, דקסברה וקבלה. מאן דאמר היו, אבל נולדו לא״. להלכה נפסק כרב יהודה, שמדובר במומים שנולדו וכל שכן במומים שהיו עוד לפני כן, ואנו אומרים שסברה וקיבלה להתקדש על דעת כך[42].
ובהמשך המשנה שם נאמר:
״ואלו שכופין אותם להוציא: מוכה שחין ובעל פוליפוס והמקמץ והמצרף נחושת והבורסי,
בין שהיו בו עד שלא נשאו ובין משנשאו נולדו. על כולן אמר ר״מ, אע״פ שהתנה עמה יכולה
היא שתאמר 'סבורה הייתי שאני יכולה לקבל', וחכמים אומרים מקבלת היא בעל כורחה, חוץ ממוכה שחין, מפני שממקתו”
ולהלכה נפסק בזה כחכמים[43]. ולכאורה יש לעיין במשניות הנ”ל, העוסקות במומי האיש, מדוע רק שנינו ״כופין״ ולא שנינו שתצא אפילו בלא גט בכל מצב, מצד מקח טעות, דומיא דמומים של האשה ששנינו במשניות הקודמות: ״המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים, ונמצאו עליה נדרים, אינה מקודשת... על מנת שאין בה מומין ונמצאו בה מומין, אינה מקודשת״[44] [45]. אלא, ממה שאמרו כן דווקא במומים של האשה ולא במומי האיש, משמע שיש הבדל גדול בין מומי האיש, שרק כופין אותו להוציאה, לבין מומי האשה, שאינה מקודשת כלל.
אמנם יש שכתבו להיפך, שזה שמצינו שחז״ל אמרו שכופין על מומין מסוימים, ברור הוא שאם הסתיר ממנה והיו בו את המומין הנ״ל לפני הקידושין הרי זה מקח טעות, ולא יתכן שחז״ל יכפו על הנ״ל, שהרי זו כפיה שלא כדין11. אך לענ״ד נקל לדחות סברא זו, שכן לא כל כך פשיטא שמום גדול באיש הוא מקח טעות ומתבטלים הקידושין, אלא חז״ל נתנו אפשרות שבאם האשה עצמה באה לבית הדין וטוענת שאינה יכולה לחיות עם בעל כזה, תיקנו חז״ל שכופין אותו להוציאה היות ש״אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת״[46], וכמו שחז״ל אמרו שאשה יכולה לבקש להתגרש מבעל שאמר ״איני זן ואיני מפרנס״ לא מצד שזה מום, אלא מצד שהיא אינה יכולה לחיות עם בעל כזה[47]. כמו כן, באשה מורדת שלדעת הרמב״ם כל שאומרת ״מאוס עלי״ כופין לגרש[48], כי חז״ל אמדו שאישה לא יכולה לחיות עם איש כזה - אם כן הוא הדין במום גדול, שיכולה ללכת לבית הדין ולבקש גט, ובית הדין עצמו יחליט אם צריך לכפות על הגט בכהאי גוונא, היות וישנה גם סברא ״טב למיתב טן דו״. מה שאין כן באיש, שסברא זו אינה קיימת, אמרינן מקח טעות והקידושין בטלים.
4. היעדר גבורת אנשים
אמנם, הבית שמואל כתב שיש לחלק בין המשניות דהובאו לעיל: ״בנולדו (מומין) אז בריח הפה כופין ובשאר מומין אין כופין, אבל אם לא יודעת הוי מקח טעות וכופין להוציא״[49]. לכאורה משמע מדבריו שיש טענת מומין גם במומי איש, דומיא דמומי אשה, שכן ״כמ״ש בסימן ל״ט וקי״ז״ - ושם מדובר במומי האשה. ורק יש לברר בדברי הבית שמואל גופא, מדוע כתב מצד אחד ״מקח טעות״ ומצד שני כתב ״כופין להוציא", הרי אם הדין הוא שזהו מקח טעות למה לי כפיה כלל, הלא לכאורה הקידושין בטלים מעיקרא ויוצאת בלא גט? וראה בבית מאיר, שהקשה על דברי הבית שמואל באופן דומה: "דהרי שנינו (כתובות שם) 'מומין הפסולין בכהנים פוסלים בנשים', ואמאי תני דוקא 'בנשים', ליתני פוסלין בנישואין, או בלשון אחר באופן שיכלול בין איש בין אשה?״[50]. כלומר, אם אכן יש שוויון בין מומי האיש למומי האשה, מדוע נכתב במשנה ״פוסלים בנשים״, הרי גם בגברים הדין כן. ובאופן אחר הקשה החזון איש, למה יכפוהו להוציא והוא רוצה בה[51].
והנה, בתוספות הובא בשם ריצב״א:
״מצאתי בתשובה אחרת שפסק ריצב״א, על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורתו, והאיש היה טוען כי היתה לו גבורת אנשים, אך היא בועטת וגורמת שאין יכול לבעול,
דלא מהימנא מרב המנונא כיון שהיתה תובעת כתובתה. והיכא שהודה הבעל שאינו יכול לבעול, פסק דצריך ליתן גט וכתובה אפילו אינה באה מחמת טענה, כיון דאין יכול כלל לקיים העונה. ודוקא מנה או מאתים, אבל תוספת לא יתן דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה עמד בתיקו בריש אע״פ, דשמא לא כתב אלא ע״מ חופת ביאה״[52]
מלשון הריצב״א משמע שאפילו במקרה שמתחילת הנישואין לא היתה לבעל גבורת אנשים, הקידושין קיימים, ועל כן צריך להוציא וליתן עיקר כתובה, והביא לכך ראיה ממה שנכנסה לחופה ולא נבעלה. לכאורה, יוצא מכך שאשה לא יכולה לטעון טענת מום אפילו במום גדול של היעדר גבורת גבורת אנשים, שהרי בסוגיה שם מדובר שהיא רוצה לצאת ואומרת שאינו יכול לבעול - ואפילו הכי אין הקידושין בטלים מאליהם.
אמנם, בעין יצחק[53] ואגרות משה[54] דחו ראיה זו מדברי התוספות, וכתבו דמיירי שנולד בו אותו המום אחר הנישואין ולא היה לפני הנישואין. הסבר זה קשה לענ״ד, שהרי הריצב״א כתב שנותן לה עיקר כתובה, ולכאורה כיצד נודע לנו שמום זה היה רק אחר נישואין, אולי היה כבר לפני, שאז הוי על כל פנים ספק קידושין (לשיטות שאומרות שמום מבטל קידושין) דשמא היה לפני - ואם אין קידושין אין גם כתובה. ואם נאמר שכאן זהו אכן ספק קידושין, כיצד מוציאה עיקר כתובתה מספק? וכן מפשטות לשון הריצב״א, שלא חילק מתי נוצר המום, משמע שייתכן שהיה בו מום כזה עוד לפני הקידושין.
כמו כן, קשה לומר שהריצב״א דיבר במקרה נדיר כל כך, שעד הנישואין היה לו גבורת אנשים ורק מיד אחר הנישואין לא היה לו גבורת אנשים. אלא אם נאמר שמחמת אשה זו אין לו גבורת אנשים,
היות שאינו רוצה בה - אבל אם נאמר כך, מדוע צריך לכופו לגרש, הרי אינו מתאוה לה וממילא מובן שהוא מואס בה? וצ״ע.
בנידון דידן יש לעיין עוד, שאפילו אם נאמר שטענת מום באיש עשויה להיות מוגדרת כמקח טעות, כל זה הוא דווקא כשידעה מתחילה שדבר זה הוא מום, והתברר שיש באיש את המום הזה, אבל אם לא ידעה כלל שאי יכולתו לשמש עמה נחשבת כמום, כלומר שלא ידעה שיש מושג של ״הנאת תשמיש״ ושחסרון הדבר נחשב מום - אם כך אולי אין זו טענה כלל, שכן האשה חשבה שמטרת הנישואין היא לדבר אחר, להקים משפחה וכדומה, ואף על פי שידעה שכדי להקים משפחה נורמלית צריכים להיוולד ילדים, אפשר שלא ידעה שילדים באים דווקא על ידי תשמיש, ובאמת כיום אפשר להפרות אשה על ידי הפריה חוץ גופית, וכפי שאכן נעשה לבסוף. וממילא אין מקום לטעון שהיה זה מקח טעות, גם כיום כשהתבררו לה הדברים. מה גם שהאשה אינה מצווה על פריה ורביה, ובעניין הילדים יכולה רק לטעון טענת ״בעינא חוטרא לידי״[55].
והנה בשולחן ערוך נפסק: ״כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך״[56].
מלשון זה משמע שני דברים: א. דווקא דבר שמוסכם על בני המדינה שהוא מום, נחשב כמום. ב. לכאורה אין חשיבות לדעתו האישית של האדם, האם דבר מסוים נחשב מום או לא, אלא הכל לפי מנהג בני המדינה. אמנם אפשר לדחות הבנה זאת ולומר שכל זה הוא דווקא אם ידע האדם לפני כן שדבר זה הוא חסרון, ורק לא ידע שכדי לטעון מקח טעות צריך שכל בני המדינה יסכימו שזהו מום, או שיתנה מראש על כך אם הוא חושש מפני מום זה.
ואולי יש להביא ראיה לחקירה זו, ממה שכתב הרמ״א: ״ואם קנה הסרסור דבר בחזקת בדיל ומכרו, ואחר כך נודע שהיה בו כסף או זהב, זכה הלוקח, שלא זכה בו הסרסור מעולם הואיל ולא ידע בו״[57]; ובפתחי תשובה הביא בשם עבודת הגרשוני, שדווקא בנידון זה, שמבפנים היה בו כסף ומבחוץ היה מצופה בדיל, אנו אומרים שזכה הלוקח, מה שאין כן אם הכלי תוכו כברו, כלומר הכל כסף, רק שהקונה והמוכר לא הבחינו והבינו שזהו כסף - בזה לא אמרינן שלא קנה הסרסור, כי הטעמים הנאמרים בנדון של הרמ״א ״לא שיכי כולי האי בנידון כזה״[58]. ובנתיבות המשפט הסביר את הרמ״א, שהיות שהכסף אבוד ממנו ומכל אדם לכן לא קנה הסרסור, אבל אם גלוי שזה כסף ורק הסרסור לא הבחין, או אם הכסף היה מכוסה בסמרטוט והוא לא ראה - הוא קנה[59].
והנה, הרמ״א כתב שהטעם שלא זכה הקונה הראשון הוא "הואיל ולא ידע בו". ולכאורה היה הרמ״א יכול לנמק בטעם נוסף: 'שהרי גם אתה, כשקנית קנית בדיל ומעולם לא חשבת שזה כסף, אם כן בכך שמכרת לפלוני בהנחה שזהו בדיל אין זה מקח טעות, היות שאתה עצמך כשקנית זאת לא קנית לשם כך'. וממה שהרמ׳׳א לא כתב כך, אלא נימק ב׳׳הואיל ולא ידע", דהיינו 'גם אתה מעולם לא זכית בו', אם כן טענה זו של מקח טעות אינה טענה, היות שברור לכל העולם שדבר זה הוא מקח טעות, וממילא הסרסור גם כן יכול לטעון טענת מקח טעות, ולכן הרמ״א השתמש בסברא שהוא עצמו לא קנה.
מומים לעניין ממון ולעניין אישות
יש לעיין גם האם בכלל שייך להשוות בין מומים הנידונים בחושן משפט, בענייני מקח וממכר, למומים הנידונים באבן העזר, בענייני קידושין. שהרי השו״ע והרמב״ם נימקו את ההלכה הנ״ל שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך, והגר״א (שם) הסביר את הסיפא של השו״ע (״אלא אם כן פירש״) מצד תנאי שבממון. כמו כן מצינו שחז״ל החמירו בדיני אישות יותר מממונות, ולמשל החמירו לחוש למיעוט, כמו בעגונות[60] [61], מה שאין כן בממונות, שבהם פשוט יותר להתנהג אם מנהג המדינה כך
אמנם, הגר״א[62] הסביר את הרישא של השו״ע הנ״ל על פי הגמרא בעניין מומי אשה: ״מידי דקפדי בה אינשי הוה קפידיה קפידא, מידי דלא קפידי בה אינשי לא הוי קפידיה קפידא״[63]. ואם כן, לכאורה יש להסיק מכך ששווים המומים שבאבן העזר למומים הנידונים בחושן משפט. אבל למעשה אם נעיין היטב בסוגיא שם, נראה שהגמרא אמרה זאת על מום של נדרים, שחז״ל קבעו שהימצאות נדרים אצל האישה נחשבת כמום, ורק השאלה אלו סוגי נדרים נחשבים כן, דבר זה תלוי בקפידת האנשים ובמנהגם. וממילא אין מכך ראיה לענייני אישות מובהקים.
וכן יש להוכיח מהמשנה שם: ״כל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים״, וכן המשנה בהמשך: ״ואלו שכופין אותן להוציא מוכה שחין...״ [64]. ולכאורה קשה, הרי היה אפשר לכתוב במשנה באופן כללי שכל מה שמקפידים עליו הוי מום, או שכופין להוציא? אלא, מכך שהמשנה כתבה רק את הפרטים הללו, משמע שלא בכל מום יהיה הדין כן.
מחילה על מום - האם צריכה קניין
כבר הבאנו לעיל (בראש המאמר) שיש להבחין בין שני סוגי מקח טעות, וכתבנו שיש הבדל בין מקרה של ״יין ונמצא חומץ״, ששם לא חל המקח כלל, לבין ״חיטים יפות ונמצאו חיטים רעות״, ששם יש אפשרות לחזור מהמקח. עתה, גם אם נאמר בנידון דידן שמום כזה דומה למקרה של ״חיטים יפות ונמצאו רעות״, יש לברר: היות שהאשה חיתה עמו זמן מסוים גם אחר שנודע לה בודאות על קיומו של המום, אם כן לכאורה הרי זו מחילה על המום - והאם צריכה עקב כך מעשה קידושין מחדש?
כתב הרמב״ם: ״וכן המוכר לחבירו קרקע... ונמצא במקח מום שלא ידעו בו הלוקח, מחזיר אפילו אחר כמה שנים... אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר״[65]. ודייק מכאן בעל בשמים ראש,[66] שמזה שכתב הרמב״ם ש״אינו יכול להחזיר״ משמע שאין צריך קנין חדש לאחר גילוי המום. וצריך לומר לפי הסבר זה, שמום הריהו כמו תנאי שאדם התנה, וכשהוא מוחל הוא מוחל גם על התנאי.
והנה, בגמרא נאמר: ״אמר רב חסדא, מכר לו שוה חמש בשש והוקר ועמד על שמנה, מי נתאנה? לוקח, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, משום דא״ל 'אילו לא אוניתן לא הוה מצית הדרת בך, השתא דאוניתן מצית הדרת בך?' ותנא תונא, יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר״[67].
וכתב בעל המאור:
״הא דרב חסדא, לכאורה פשיטא היא ולא נצרכה אלא לאשמועינן דאע״ג דא״ל לוקח למוכר מעיקרא תן לי מעות, סלקא דעתך אמינא משעת אמירה נתבטל המקח, הא קמ״ל דלא נתבטל עד שיקבל מעותיו, וכל זמן שלא קיבל מעותיו נתקיים המקח, ואזלינן בתר אונאה דמעיקרא, ויד לוקח על העליונה כדין מי שהוטל עליו״[68].
ומאידך הרמב״ן כתב: ״אבל באונאה, מכיוון שאמר הלה 'תן לי מעותי' נתבטל המקח לגמרי, שאין זו קניה שיהיה צריך משיכה וכך הוא באמת"[69]. נמצאנו למדים שלשיטת בעל המאור המקח לא בטל כל זמן שהמעות לא הוחזרו, אף על פי שאומר לו ״אוניתני״, ואילו לשיטת הרמב׳׳ן המקח הזה אינו קיים כלל, וכדי לקיימו צריך מעשה קנין חדש. וכן משמע בתוספות[70].
וכבר הבאנו לעיל (בראש המאמר) את הסבר הנתיבות, מדוע לשיטת רבי יונה (שגם המתאנה יכול לחזור כל זמן שהמאונה לא חזר בו), אחרי שהמתאנה מסכים לאונאה המאנה כבר לא יכול לחזור בו. והביא כאמור שני הסברים: א. שלא יהא חוטא נשכר. ב. היות והמאונה מסכים, הוי כמסכים מעיקרא[71]. ועוד הביא שם נפקא מינה, מה הדין אם קידש בחפץ שנקנה במחיר הגבוה, האם חלו קידושין. ולכאורה זה גופא מה ששאלנו, שלטעם הראשון של ״לא יהא חוטא נשכר״ יצטרכו קנין מחדש, ולטעם השני של הסכמת המאונה לא יצטרכו קנין מחדש.
טיפול פוריות כמחילה על מום
כפי שתיארנו בפתח הדברים, בנידון דידן האשה עברה טיפולי פוריות, ושם כנראה כבר הסבירו לה מהו המום שיש לבעלה ומדוע אינה יכולה להכנס להריון באופן טבעי[72] - ובכל אופן היא הסכימה לעבור טיפול פוריות, מה שכרוך באי נעימות מרובה, והסכימה להרות לבעלה על ידי כך. האם אין פירוש של דבר שבכך היא מחלה בבירור על המום? ואפילו שהיום היא עומדת וטוענת שלא מחלה על המום, הרי מעשיה לפני כן מוכיחים אחרת, ולכאורה אנן סהדי שמחלה בעבר על כך.
והנה, בשו״ע נפסק על פי הרמב״ם: ״המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא. והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר״[73]. וכתב המגיד משנה שמקור הרמב״ם לכך הוא בדין מקדש אשה ובא עליה ונמצאו בה מומין, דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו יפה[74], וחייב בכתובה, וכן דיני מקח וממכר שוים לאשה בדינים אלו[75]. ואם כן, לכאורה הוא הדין בנידון דידן, שזה שהאשה בחרה לעבור הפריה מבעלה לאחר שהוברר לה שהוא סריס, הוי כנשתמשה ומחלה.
אולם בהגהת הרעק״א כתב: ”ואם הודיעו למוכר ואח”כ נשתמש בו, לא אמרינן דמחל”[76]. ויש לעיין בסברא זו, מה אכפת לנו שהודיעו, הרי אחר כך השתמש בחפץ ולכאורה מחל לו על המום? ואולי סובר הרעק”א שהיות שבזה שהקפיד והודיע למוכר ביטל את המקח, לכן בעי מעשה קנין חדש, ואז לא מועיל מחילה שכן אינו יותר ברשותו - מה שאין כן כשרק השתמש בלי להודיע, שאז עדיין לא ביטל את הקנין הראשון.
מאידך, בשו”ת גליא מסכת כתב שמקור הדברים הללו הוא בריטב׳׳א, שכתב את דבריו רק בדין אונאה יתר משתות ולא בדיני מומים. והעלה שיש יסוד גדול לחלק בין טענת מום לבין אונאה יתר משתות, שבטענת מום אין האדם חפץ במקח כלל, ולכן אם השתמש הוי כמחל על המום, מה שאין כן באונאה, שאין הקונה חפץ במקח אלא בהחזר הדמים, ולכן השהיית המקח גם לאחר שנתגלה המום אינה ראייה למחילה. לכן, דווקא בעניין אונאה הדין הוא שהמודיע על אונאה ואחר כך המשיך להשתמש לא נחשב כמי שמחל על שאר הדמים, ואילו בדיני מומים כל שהשתמש אנו אומרים שמחל, ולא תעזור לה כל הודעה[77].
אמנם, מזה שרעק׳׳א הביא את המחנה אפרים בסימן העוסק בטענת מומים, רואים שאין הוא סובר כגליא מסכת, ולדעתו גם בענייני מומים הודעה למוכר תבטל את המקח אפילו אם הוסיף להשתמש בו לאחר מכן. ובנידון דידן, פירוש הדבר הוא שאפילו אם נאמר שהודיעה לבעלה שאינה מוחלת על המום, היות שאחר כך הופרתה ממנו, לדעת הגליא מסכת הוי כמחילה ואינה יכולה לטעון שוב שזהו מקח טעות, ולדעת הרעק׳׳א נראה שאין זה כמחילה[78].
מסקנה
לאור כל המובא לעיל, הדין נוטה בנידון דידן שכיוון שהאשה הוסיפה לחיות עם בעלה גם לאחר גילוי המום, ואף התרצתה ללדת ממנו ילד בהפריה חוץ גופית, לכל הדעות לא ניתן להחשיב זאת כמקח טעות שבטל מעיקרא, והריהי חייבת לצאת בגט.
[1] האשה הציגה מסמכים רפואיים וכן עדות של מוהל שראה את האיש אחר ההשתלה.
[2] אף על פי שלא שמענו שדמיון בין בן לאביו מהוה ראיה לאבהות, בכל אופן הוי רגליים לדבר.
[3] לדוגמא, יש עדויות שהסתובב בחברת אנשים המקיימים משכב זכור.
[4] אציין כי בתיאור המציאות התיחסתי רק לעובדות הנ”ל, אף שתיתכנה הכחשות מצד הבעל (ראה לדוגמא הערה 72), היות שאין זה נוגע לבירור העקרוני של המאמר.
[5] בבא בתרא פ”ג ע”ב.
[6] שם ד”ה ונמצאת לבנה.
[7] חו״מ סי' רל״ג.
[8] הלכות מכירה פרק י״ז הלכה א'.
[9] בהגהות הטור שם.
[10] ראה שו״ע חו״מ סי' רכ״ז סעיף ז'.
[11] הובא ברא״ש בבא בתרא פרק ה' סי' י״ד, וראה בשו״ע שם סעיף ד'.
[12] שם ס״ק ח'.
[13] שם ס״ק א'.
[14] בבא בתרא פ״ד ע״א ד״ה אי.
[15] יבמות ב' ע״ב ד״ה או.
[16] ראה שו״ע אה״ע סי' קנ״ד סעיף ו'.
[17] אה״ע סי' מ״ד סעיף ד'.
[18] יבמות ע״ט ע״ב.
[19] הלכות אישות פרק ד' הלכה י'.
[20] שו״ת חוות יאיר סי' רכ״א.
[21] שו״ת תשב״ץ חלק א' סי' א'.
[22] דברים כ״ד א'.
[23] שו״ת משיב דבר חלק ד' סי' ע״ו.
[24] נידה כ״ג ע״א.
[25] שם ד״ה לאיתסורי.
[26] קידושין נ״א ע״א.
[27] רמב״ם הלכות אישות פרק ט' הלכה ב׳-ג', ושו״ע אה״ע סי' מ״א סעיף ב'.
[28] קידושין שם תוד״ה קידושין.
[29] גיטין ע״ה ע״א ועוד, וכן נפסק בשו״ע אה״ע סי' ל״ח סעיף ג'.
[30] קידושין מ״ט ע״ב ד״ה דברים.
[31] כתובות פרק י״א סי' ט', עיי״ש.
[32] שטר מברחת וכו'.
[33] כתובות ע״ב ע״א.
[34] בבא קמא ק״י ע״ב, לפי היסוד של אביי שם, ״דאדעתא דהכי לה יהיב לה״.
[35] ח”א סי' ח. ועיין אוצר הפוסקים אה”ע לט ה אות טז שכן כתבו כמה פוסקים.
[36] בבא קמא שם ד”ה דמינח ניחא לה.
[37] שם ד”ה דאדעתא.
[38] אמנם הגמרא שם דחתה ראיה זו. ורק צ”ע מדוע הגמרא, לפי הסבר התוספות, לא דיברה בבעל עצמו, שנמצא שהוא מוכה שחין? לכאורה יש לתרץ שהגמרא לא דנה במום שהיה לפני הקידושין, אלא במום שנולד, ואם כן שפיר דוקא באח, שהיבמה נפלה לפניו לאחר הנישואין. ועדיין צ”ע.
[39] שו״ת בית הלוי חלק ג' סי' י״ג. בסוף דבריו כתב הבנה אחרת, לפי דרכו, בתוספות שהזכרנו לעיל.
[40] שביררו שיש אופנים שצריך רק גילוי דעת או שאפילו את זה לא צריך.
[41] כתובות ע״ז ע״א.
[42] כפי שכתב הרא״ש, שם סי' י״ח, וראה שו״ע אה״ע סי' קנ״ד סעיף ה'.
[43] רמב״ם הלכות איסורי ביאה פרק י״ז הלכה ז', שו״ע אה״ע סי' קנ״ד סעיף ו'.
[44] כתובות ע״ב ע״ב. בתוספות כתובות ע״ז ע״א הקשו, מדוע בעי לשון על מנת, הרי גם בסתמא דינא הכי? ותירצו לפי דברי רב ושמואל, עיי״ש.
[45] הובא באוצר הפוסקים סי' כ״ט ומ״ד, מתוך קובץ 'יגדיל תורה' (סלוצק) שנה ב' קונטרס נ״ז.
[46] יבמות קי״ב ע״ב.
[47] כך אליבא דרב שם ודלא כהלכתא. וגם אליבא דשמואל, אם אי אפשר לכפות על ממונות הדין הוא שכופין לגרש.
[48] הלכות אישות פרק י״ד הלכה ח'.
[49] אה״ע סי' קנ״ד ס״ק ב'.
[50] בית מאיר, אה״ע סי' קנ״ד.
[51] חזון איש אה״ע סי' ס״ט אות כ״ג.
[52] יבמות ס״ה ע״ב ד״ה כי.
[53] אה״ע סי' כ״ד.
[54] אה״ע חלק א' סי' ע״ט.
[55] ראה יבמות ס״ה ע״ב.
[56] שו״ע חו״מ סי' רל״ב סעיף ו', על פי הרמב״ם הלכות מכירה פרק ט״ו הלכה ה'.
[57] חו״מ סי' רל״ב י״ח, על פי המרדכי.
[58] פתחי תשובה שם ס״ק א'. אמנם לבסוף חזר בו העבודת הגרשוני מן החילוק הנ״ל, היות שהלבוש כתב גם כן בכהאי גוונא שהכל היה כסף (עיי״ש).
[59] שם, ביאורים ס״ק ח'.
[60] ראה אה״ע סי' י״ז סעיף ל״ד, ועוד.
[61] ואין להקשות ממה שגם בממונות קיימא לן ד״אין הולכים בממונות אחר הרוב״ (בבא קמא כ״ז ע״ב), שהחילוק הוא פשוט, שהיות שכמעט כולם נוהגים כך מלכתחילה, אנו אומרים שאף היחיד מתנהג כפי דעתם.
[62] חו״מ שם ס״ק י״א.
[63] כתובות ע״ב ע״ב.
[64] שם ע״ז ע״א.
[65] הלכות מכירה פרק ט״ו הלכה ג'.
[66] חו״מ צא.
[67] בבא בתרא פ״ג ע״ב.
[68] על הרי״ף שם דף מ״א ע״ב.
[69] מלחמות שם.
[70] בבא בתרא שם ד״ה א״י.
[71] חו״מ ריש סי' רכ״ז.
[72] יתכן שבמקרה הנ״ל היא מכחישה את הדבר וטוענת שלא הסבירו לה, מה שלענ״ד רחוק מההגיון הפשוט, היות שבכל טיפולי פוריות מתחילים בחקר הבעיה. ואולי אפשר שמפני שמדובר בבעיה ידועה היה ברור לרופאים שהיא כבר יודעת מהי הבעיה, ולא טרחו להסביר לה.
[73] חו״מ סי' רל״ב סעיף ג'.
[74] עיין כתובות ע״ה ע״ב.
[75] על הרמב׳׳ם הלכות מכירה פרק ט”ו הלכה ג'.
[76] חו”מ שם, בשם מחנה אפרים ד”ה אבל אם נשתמש.
[77] שו”ת גליא מסכת סי' י', עיי”ש.
[78] [הערת עורך: אולם יש לחלק בין מום במקח וממכר למום באישות! ובזה לכאורה גם הרעק׳׳א יודה, דאנן סהדי שקיבלתו וטב למיטב וכו'. ולמה להביא לחמנו מרחוק מדיני ממונות, אחר שיש הרבה תשובות האחרונים בזה בדיני קידושין, ואכמ׳׳ל. ועיין במאמרו של הרב דוד בס בתחומין כ”ד, ”התרת קידושין בטענת מקח טעות”, עמ' 194-218, ותגובתי לו, הנמצאת בהתקנה לדפוס].
