ביטול קידושין מחמת מום באיש

22.11.2017

מאמר מתוך הספר מלילות ג

ראשי פרקים:

  1. שני סוגי מקח טעות

  2. דין קידושי סריס

  3. קידושין שלא נמסרו לביאה

  4. טענת מקח טעות במום של האיש

  1. "טב למיטב טן דו"

  2. יבם מוכה שחין

  3. גירושין עקב מומים באיש

  4. היעדר גבורת אנשים

  1. טענת מקח טעות כשלא ידעו שזהו מום

  2. מומים לעניין ממון ולעניין אישות

  3. מחילה על מום - האם צריכה קניין

  4. טיפול פוריות כמחילה על מום

  5. א. מסקנה

מדובר במקרה מצער של אשה יראת שמים ותמימה בעניני העולם הזה, לטענת מכיריה, שנישאה ליהודי שנולד סריס, ללא גיד אך עם אשכים, שעבר השתלה מסוימת שלא יהיה ניכר חיצונית שהוא סריס1. מספר שנים אחר הנישואין עברה האשה הפריה חוץ גופית, וילדה תינוקת הדומה לאביה מבחינה חיצונית[1] [2]. לאחר הלידה עברה האשה מסכת של התעללויות על ידי בעלה, שפגע גם בה וגם בבתם. בין לבין התברר שהבעל התפקר ונוהג שלא כמעשה ישראל, בלשון המעטה[3]. כעת עזבה אותו האשה עם הילדה, והיות שהבעל אינו מוכן לתת לה גט, היא מבקשת היתר להינשא ללא גט, בטענת מקח טעות.

לטענתה, היא לא ידעה כלל מהו הדבר שנקרא ”הנאת תשמיש”, הן לפני הנישואין הן לאחריהם,

וכל הזמן היה בעלה עמה בקירוב בשר בלבד, כשלמפרע התברר לה שזה מחמת סריסותו; והדבר לא היה איכפת לה, היות שלא ידעה שצריך להיות יותר מכך. לטענת מכיריה, אכן יתכן מאוד שלא ידעה מהו המושג ”הנאת תשמיש”, ובמיוחד שבארץ מוצאה נוהגים צניעות מרובה בדברים הללו[4].

 

שני סוגי מקח טעות

לכאורה, במום גדול כזה של סריס נטול גיד, יש לחקור האם בכלל הקידושין חלו, היות שאחד הצדדים טוען שזהו מקח טעות והוי כ”לא אותו המין בכלל” שביקש לקנות, ואולי בטל המקח מעצמו אף שאחד מהצדדים אינו חוזר בו מן המקח, או שנאמר שזהו כמקח טעות רגיל, שבו לא חלו הקידושין רק אם הצד המתאנה חוזר בו.

שנינו במשנה: ”ארבע מידות במוכרין: מכר לו חיטין יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו. רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו... יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, שניהם יכולים לחזור בהן”[5]. הרשב”ם הסביר מה ההבדל בין הרישא לסיפא במשנה:

”וכן כל הנך דקתני ואזיל, דהוו שני מינין ואיכא דניחא ליה בהאי ולא דניחא ליה בהאי, הלכך הוו מקח טעות ושניהן נתאנו, הלכך שניהן חוזרין. ואע”פ ששוה יפה מה שקנאו, מיהו אין חפצים במכירה זו לא לוקח ולא מוכר. אבל לגבי חיטין יפות ורעות, כולי עלמא ניחא להן ביפות ולא ברעות, ורצון המוכר לעכב היפות ולמכור הרעות ודעת הלוקח ביפות ולא ברעות”[6]

אם כן, באם מדובר במין שונה מזה שהוסכם להימכר, שניהם נחשבים כנתאנו (מלשון הונאה) למכירה ולכן שניהם חוזרים, מה שאין כן ברע ויפה, ששם הלוקח הוא זה שהתאנה, שהוא לא רוצה לקנות רעות, ולכן רק הוא יכול לחזור. אך עדיין לא ברור, האם יש הבדל משמעותי בין המצב של רע ויפה באותו מין לבין המצב של מין אחר לגמרי, או שההבדל ביניהם הוא רק בשאלה האם נתאנה צד אחד או שני צדדים.

בטור ושו״ע נכתב: ״המוכר לחבירו מין ממיני הפירות ונתן לו מין אחר, אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור בהם"[7]. משמע מדבריהם שאין המכר חל כלל וצריך מעשה קנין. אמנם, בדין זה כתב הרמב׳׳ם: "יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, כל אחד משניהם יכול לחזור בחבירו, שאין זה המין שאמר שימכור לו. וכן כל כיוצא בזה״[8]. ודייק מכאן הכנסת הגדולה[9] שהמקח חל, ורק יש לצדדים אפשרות לחזור בהם.

אמנם מצינו דבר דומה בדין ״אונאה יותר משתות״ (שישית), בו אנו פוסקים שהקונה או המוכר יכולים לחזור מהמקח[10] [11], שיש לדון האם המקח קיים ורק צריך להחזיר את האונאה, או שהמקח אינו חל כלל. שהנה לשיטת רבנו יונה, אם היתה אונאה יותר משתות אזי גם המוכר וגם הלוקח יכולים לחזור בהם, אלא אם כן נתרצה המתאנה11; ויש לשאול, מדוע אחרי שהמתאנה מתרצה, גם המאנה אינו יכול לחזור בו? והסביר הסמ״ע שאם המתאנה נתרצה הרי זה כנתרצה מעיקרא, ומאז בעצם חל הקנין, ולכן אחר כך המאנה לא יכול לחזור בו[12]. אמנם בנתיבות המשפט[13] הביא הסבר אחר, שזהו משום שלא יהיה חוטא נשכר, ואף כתב נפקא מינא בין שני הטעמים, במקרה שבינתיים קידש המתאנה בחפץ הנקנה וכעת רוצה לחזור בו המאנה: שלפי הסבר הסמ״ע הקידושין יחולו, ואילו לפי הסברו שלו הקידושין לא יחולו, היות שלא היה מקח לעולם רק חז״ל קנסו מטעם שלא יהא חוטא נשכר. ומכל מקום, לדינא הכריע הנתיבות כסמ״ע.

אם כן, לפי הסבר הנתיבות, במקום שאחד הצדדים נתאנה ביותר משתות לא היה מקח כלל. ולכאורה משמע כן מרבנו יונה עצמו, שכתב ״שהרי כנושא ונותן ללא משיכה דמי״, וכן משמע מהתוספות, שכתבו ״לפי שהוא רחוק מן המקח יותר מדאי, כאילו לא מכר כלל, שאין ראוי מקח כזה להתקיים״[14].

והנה, במום של איילונית שאלו התוספות מדוע קטנה לא מתיבמת:

״תתייבם ממה נפשך, דאם אינה אילונית שפיר מיבם ואם היא אילונית נמי שרי דלא היתה אשת אחיו? ואר״ת שההיא בקבלה עילויה... וה״ר אברהם מבורגויילה תירץ בנמצאת אילונית בחיי האח והקפיד, אבל לאחר מיתה דלמא אם היה קיים לא היה מקפיד״[15]

אם כן, אנו רואים לכאורה שגם במום של איילונית נחלקו הראשונים האם בכלל חלו הקידושין, שלשיטת ר״ת זהו דווקא כשקיבלה עליה אבל אם לא קיבלה משמע שהקידושין בטלים למפרע ברגע שמתברר שהיא אילונית, ואילו לשיטת ר' אברהם מבורגויילה הקידושין יהיו בטלים אם הבעל ימחה או יקפיד.

ובנידון דידן, לכאורה אם נאמר כר״ת, הקידושין יהיו בטלים, אלא אם כן נבוא ונאמר שבנדון דידן גם ר״ת יודה שדווקא באיילונית שייך לומר שאין מעשה קידושין בכלל, היות שהבעל רוצה לקיים מצוות פריה ורביה וכן שיהיו לו ילדים, ובמום גדול כזה ברור שהקידושין לא חלו - מה שאין כן באשה, יתכן שהיות שאינה מצווה על פריה ורביה, אזי אם הבעל לא מסוגל להוליד הרי זה מום אך אין בכך כדי לבטל את מעשה הקידושין, ואולי תהיה לה רק זכות לחזור מצד מקח טעות. ואמנם אף על פי שבהלכה יש לאשה טענת חוטרא, בטוענת שבעלה לא יכול להוליד[16], אבל לא שמענו שזה יבטל את מעשה הקידושין.

לסיכום: יש לדון בנדון דידן האם המום הנידון דומה ל״יין ונמצא חומץ״, שלמרן המחבר אין זה מעשה קנין מעיקרא, או שהוא דומה ל״יפות ונמצא רעות״, שמעשה המקח קיים ורק אפשר לחזור אם לא הייתה ידיעת המום מקודם.

 

דין קידושי סריס

עוד קודם לכן יש לדון, האם סריס שאינו יכול לבעול שייך בגדר ״האיש מקדש״, שבכלל יש לו כוח ליצור חלות קידושין? בשו״ע נפסק: ״סריס שקידש, בין סריס חמה בין סריס אדם, וכן אילונית שנתקדשה, הוי קידושין. ויש אומרים שאילונית ודאית אינה מקודשת״[17].

וכן משמע מהמשנה, שנחלקו התנאים האם סריס חולץ וחולצים לאשתו[18], ומשמע שהקידושין עצמם אכן תופסים כבכל שאר חייבי לאוין; וכן נפסק להלכה גם ברמב״ם[19]. ומסתימות לשון הרמב״ם ושו״ע משמע שמיירי בכל סריס, בין שיכול לשמש בין שלא יכול לשמש, בין שיכול להתרפא (סריס חמה) ובין שאינו יכול (סריס אדם).

והנה, בשו״ת חוות יאיר העמיד את דברי הרמב״ם דווקא בידעה, אבל בלא ידעה הקידושין בטלים; ויש לחלק בין איילונית לסריס, שבאילונית עדיין יכול לבעול לכן הוי קידושין, מה שאין כן בסריס שאינו יכול לבעול, אמרינן דבטלים[20]. ולכאורה דבריו מוקשים, שהרי הרמב״ם והשו״ע לא חילקו בין ידעה ללא ידעה, וכן אפשר לדייק שאפילו אם לא ידעה שהוא סריס הוו קידושין, ממה שהסביר במגיד משנה (שם) שבאיילונית מדובר אפילו כשלא הכיר בה ולא ידע שהיא איילונית - ואם כן יש לומר שסריס דומיא דאיילונית, אף על פי שלא הכיר, הקידושין חלים.

והתשב״ץ הביא מי שסובר שהיות שכתוב בכתובה ״ואיעול לותיכי כאורח כל ארעא״, אם כן משמע דהוו קידושין על תנאי, דווקא בתנאי שיכול לבעול; ודחה זאת התשב״ץ עצמו, שהיות שכתובה ניתנת רק אחר הנישואין או לאחר קידושין, אם כן ממילא תנאי זה לא נחשב כחלק מהקידושין עצמם, והקידושין קיימים[21]. ועוד כתב שמסתבר שאין זה תנאי כלל, אלא האיש מחייב עצמו במה שחייבתו התורה, ולו נחשיב זאת כתנאי נמצא כביכול שאדם שאינו יכול לפרנס את אשתו, קידושיו בטלים, ופשיטא שאין זה כך.

ובאחרונים, הנצי״ב הביא בשם אחד מרבני דורו, שמאחר שהאיש אינו יכול לבעול לפיכך אין ממש גם בקידושי כסף שקידש, היות שלא מתקיים הפסוק ״כי יקח איש אשה ובעלה״[22], ולכן לא חלו הקידושין כלל[23]; אבל הנצי״ב וכן אותו רב עצמו דחו סברא זו מדברי התוספות, על הגמרא המבררת מה הדין לר' מאיר שסובר ״בהמה במעי אשה ולד מעליא הוא״, קיבל בה קידושין מהו?[24] והתוספות כותבים שהגמרא לא שאלה מה הדין כשבא עליה, האם חייב משום אשת איש, היות שפשיטא שאינה חיה שלוש שנים[25]. אם כן, מן התוספות מוכח שיש חלות קידושין, אף על פי שמעולם לא תוכל להיות ביאה.

סיכום: נמצינו למדים שיש סוברים שבסריס שאינו יכול לבעול לא שייך מעשה קידושין, מפני שעיקר מטרת הקידושין הוא ביאה. אולם חלק מהאחרונים דוחים סברא זו, ומבינים שסריס יכול לקדש אף על פי שאינו יכול לבעול, וכמותם מסתבר לכאורה מפשט בהרמב״ם והש״ס ומסתימת השו״ע שכל סריס יכול לקדש.

 

קידושין שלא נמסרו לביאה

לעיל ביררנו האם יש חיסרון בנידון דידן מצד ״האיש מקדש״, וכעת נבוא לדון בשאלת חלות הקידושין: האם התורה הקפידה על קידושין, בכהאי גוונא שאינו יכול לבעול כלל. שבגמרא נחלקו אביי ורבא, האם קידושין שלא נמסרו לביאה הוו קידושין, כשלאביי הוו קידושין ולרבא לא הוו קידושין[26]; וזהו אחד מן הדינים של יע״ל קג״ם, שבהם נפסקה ההלכה כאביי[27]:

והנה, רבא ביאר דבריו בסברא: ״בר אהינא אסברא לי 'כי יקח איש אשה ובעלה' - קידושין המסורין לביאה הוו קידושין, שאין מסורין לביאה לא הוו קידושין״. כלומר, לשיטתו זוהי גזירת הכתוב, שהאשה אינה מקודשת. ונחלקו רש״י ותוספות מהי סיבת החיסרון, שלשיטת רש״י החיסרון הוא כפשט הפסוק, היות שלא יכול לבעול מחמת האיסור, ואילו לתוספות החיסרון הוא שהקידושין עצמם יוצרים ביאת איסור, כגון קידושין של שתי אחיות[28]. וצריך לומר שלדעת התוספות, לפי רבא באו להתיר ביאה ולא לאסור ביאה, ולכן לא הוו קידושין. אם כן, לפי ביאור התוספות, אפילו לשיטת רבא לא שמענו שיש בעיה כזו, שאם אדם לא יכול לבעול בפועל לא הוו קידושין. ומאידך לשיטת רש״י משמע שכל קידושין שאין בהם אפשרות ביאה, לשיטת רבא לא הוו קידושין.

לכאורה יש לעיין בדברי רש״י, מאחר שהגמרא הביאה מקרים שהאיש אינו יכול לבעול רק מחמת איסור, ולא מחמת היעדר יכולת פיזית כגון סריס. אמנם לדינא אין לזה נפקא מינה, שכבר כתבנו לעיל שנפסקה ההלכה כאביי, שבכל מקרה הוו קידושין; ואולי אפשר ללמוד מזה שבכל מקרה, אפילו בסריס וכדומה, היעדר יכולת לבעול אינו פוגע בעצם חלות הקידושין.

 

 האם שייכת טענת מקח טעות במום של האיש

1. ״טב למיטב טן דו״

יש להקדים הקדמה לכל עניין מקח טעות: דהנה קיי״ל שכל תנאי שאינו תנאי כבני גד וראובן,

אינו תנאי[29]. התוספות הסיקו לאור זאת מתי צריך להתנות תנאי גמור על מומים, מתי מספיק בגילוי דעת, ומתי אפילו גילוי דעת לא צריך ובכל אופן הקנין יתבטל: ״צריך לחלק ולומר דיש דברים דאינם צריכים תנאי כפול אלא גילוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד. וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי, כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן, שהמתנה בטלה״[30].

הרא״ש[31] האריך יותר בזה, וכתב:

״ויש דברים שאין מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה בפירוש, כגון היכא שאין הענין מוכיח על דעתו אי לאו דאתני. ויש דברים שאפילו גילוי דעת אין צורך, דאיכא אומדנא דמוכח דאפילו לא גילה דעתו בשעת מעשה לא הוו דברים שבלב, משום דבלאו גילוי דעת אנן סהדי דלהכי איכון״[32]

יוצא מכאן, שהיכן שאין לנו כלל אפשרות לדון מה היתה כוונתו יש צורך תנאי כפול, היכן שאנו מסופקים מהי כוונתו די בגילוי מילתא, אבל היכן שאנו יודעים מהי כוונתו לא צריך שום דבר, ואמרינן "דברים שבלב הוי דברים".

עתה יש לדון, לפי הפוסקים שנביא בהמשך שאמרו שאשה לא יכולה לטעון טענת מקח טעות מחמת מום כדי לבטל את הקידושין, ונימקו זאת מצד ״טב למיתב טן דו מלמיטב ארמלו׳׳[33]: לכאורה, מחמת סברא פשוטה לא יתכן שנאמר דבר זה בכל אשה, שהרי יש נשים שרבים הקופצים עליהן, או אף אשה רגילה שיכולה למצוא בעל רגיל ובריא בלי מום כלל, האם גם אז נאמר ״טב למיתב טן דו״? לכאורה הדבר אינו מסתבר. אלא צריך לומר, לענ״ד, שהשאלה היא האם אחרי שנישאה, וכעת הברירה בידה לבטל את הקידושין ולחפש בעל חדש או להשאר עם בעל זה ומומו, נכנסת בזה סברת חז״ל ״טב למיתב טן דו״, היינו שמוכנה להיכנס לכל קידושין על ספק זה?

לכאורה יש שתעדפנה כך ויש שתעדפנה כך. ואם כן עלינו לשאול, לאיזו חלוקה מהחלוקות דלעיל נכנסת כל אשה: האם לחלוקה השלישית, שלבה ולב כל אדם גלויים שלמום כזה לא היתה נכנסת לקידושין, או לחלוקה השניה, שהיות שיש נשים שמוכנות להיכנס לכל קידושין על הספק הזה ולא לבטל את הקידושין, ממילא האשה היתה צריכה לגלות דעתה, והיות שלא גילתה אנו מוכיחים מן החזקה של ״טב למיתב טן דו״.

2. יבם מוכה שחין

לכאורה אפשר שבזה גופא מתלבטת הגמרא: ״אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה? התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כדריש ל